Em 2020, o Brasil somava cerca de 2,5 milhões de processos trabalhistas em tramitação relacionados a alterações contratuais indevidas. Dados divulgados pela própria Justiça do Trabalho, à época.
Passados seis anos, o cenário mudou pouco. O desvio de função continua entre os temas mais discutidos nas Varas do Trabalho, e a razão é simples: cada vez mais empresas ampliam as atribuições dos empregados sem ajustar salário ou cargo.
Entender o que caracteriza esse desvio, quais provas sustentam o pedido e como calcular a indenização correspondente é essencial para a atuação do advogado trabalhista.
O que é desvio de função
O desvio de função ocorre quando o empregado, contratado para exercer determinada atividade, passa a realizar tarefas distintas das previstas em contrato, sem a devida contrapartida salarial.
A situação se diferencia do acúmulo de função, que envolve a soma de atribuições, e não a substituição delas.
A CLT trata do tema em dois dispositivos centrais. O primeiro é o Art. 456, que estabelece:
Art. 456. “A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”
O segundo dispositivo relevante é o Art. 468, que trata da alteração das condições contratuais:
Art. 468. “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
Na prática, isso significa que qualquer mudança de função precisa ser negociada entre as partes e não pode causar prejuízo ao trabalhador, seja financeiro, seja profissional.
Até porque, a ausência de anotação clara sobre as funções em carteira favorece a interpretação de que o empregado se obrigou a qualquer serviço compatível com sua condição pessoal.
Exemplos de desvio de função
Alguns exemplos ajudam a ilustrar a diferença entre o que é lícito e o que caracteriza desvio.
Um auxiliar administrativo que passa a exercer, de forma habitual, atividades de analista, sem o correspondente ajuste salarial, está em desvio de função.
O mesmo vale para um recepcionista que assume rotinas de limpeza ou manutenção, tarefas alheias à sua qualificação original.
Também configura desvio a situação de um motorista contratado para transporte de mercadorias que passa a atuar como vendedor externo, com metas e responsabilidades distintas.
Outro caso comum envolve o auxiliar de cozinha que passa a assumir, sozinho e de forma constante, funções de chefe de cozinha, sem alteração de cargo ou salário.
Nesses casos, o elemento comum é a incompatibilidade entre a função registrada em carteira e a atividade exercida no dia a dia, somada à habitualidade da nova atribuição.
Desvio de função provas
A comprovação do desvio de função exige um conjunto de elementos que demonstrem, de forma objetiva, a diferença entre a função contratada e a atividade exercida.
Entre os principais meios de prova estão testemunhas que atuaram junto ao trabalhador; e-mails e mensagens que evidenciem as ordens de serviço; além de documentos internos como escalas, organogramas e descrições de cargo.
Perícias técnicas também podem ser solicitadas quando há dúvida sobre a complexidade das tarefas exercidas em comparação às previstas no contrato.
Registros de ponto, relatórios de produção e até publicações em redes sociais corporativas já foram aceitos pela Justiça do Trabalho como indícios de desvio de função, sempre analisados em conjunto com o restante do conjunto probatório.
Desvio de função rescisão indireta
Quando o desvio de função se mantém por período prolongado e sem solução por parte do empregador, o trabalhador pode requerer a rescisão indireta do contrato.
Essa modalidade está prevista no Art. 483 da CLT, que trata das hipóteses em que o empregado pode considerar o contrato rescindido por falta grave cometida pelo empregador.
Art. 483. “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: […]
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato.”
A jurisprudência trabalhista, no entanto, exige que o desvio seja comprovado de forma robusta e que represente prejuízo relevante, capaz de tornar insustentável a continuidade do vínculo.
Decisões recentes de Tribunais Regionais do Trabalho reforçam que meros dissabores ou irregularidades pontuais não bastam para configurar a rescisão indireta, sendo necessário demonstrar habitualidade e gravidade na conduta do empregador.
Reconhecida a rescisão indireta, o trabalhador tem direito às mesmas verbas de uma dispensa sem justa causa, incluindo aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário proporcional e multa de 40% sobre o FGTS.
Como calcular indenização por desvio de função
O cálculo da indenização por desvio de função parte da diferença entre o salário pago ao empregado e o salário da função efetivamente exercida, tomando como referência o piso da categoria ou o salário de um paradigma que ocupe o cargo correspondente.
Essa diferença deve ser apurada mês a mês, durante todo o período em que o desvio se manteve, respeitando o prazo prescricional previsto para créditos trabalhistas.
Sobre essa diferença salarial incide ainda os reflexos em verbas como férias; 13º salário; FGTS; e horas extras, quando aplicável.
Por isso, o cálculo completo exige a soma da diferença principal com todos os reflexos correspondentes, o que torna o processo mais complexo do que uma simples subtração entre salários.
Documentos como recibos de pagamento, convenções coletivas e o plano de cargos e salários da empresa costumam ser essenciais para essa apuração.
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13º salário
Férias
Verbas rescisórias
DSR (descanso semanal remunerado)
Horas extras
Intervalo intrajornada
Adicional noturno
Adicional de insalubridade
Adicional de periculosidade
Salário família
Vale alimentação
Vale transporte
Seguro desemprego
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